「以案说法」特许经营合同未约定“冷静期”，加盟商行

案例一

2015年10月31日郑某与北京某科技公司签订《区域合作协议书》，约定郑某向科技公司支付技术运维费10万元，成为科技公司在福建省厦门市思明区的运营商，在区域内全权负责科技公司旗下某购物APP的运营，科技公司提供运营指导。合同签订后，由于该APP运行不稳定，郑某遂于2016年1月29日向科技公司发出律师函，要求解除合同，退还技术运维费，科技公司认为郑某无权解约，郑某遂诉至法院。

一、二审法院均支持了郑某的诉讼请求，科技公司不服向北京市高级人民法院申请再审，北京市高级人民法院审理后认为：《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”依照上述规定的精神，特许人和被特许人未约定的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可单方解除合同，但被特许人实际利用经营资源的除外。郑某向科技公司发出律师函的时间距签约时间不足三个月，且现有证据不足以认定郑某已经实际使用了经营资源，故郑某要求解除合同的请求符合《商业特许经营管理条例》的规定，遂驳回了科技公司的再审申请。

案例二

2015年10月17日张某与某某餐饮公司签订了《“某品牌”水饺合作书》，某某公司授权张某在江苏省连云港市赣榆县独家经营“某某”品牌水饺店，餐饮公司向张某提供品牌、技术、培训等，合同期限为一年。后张某在经营过程中因供货问题与餐饮公司发生争议，遂起诉要求解除合同，餐饮公司退还加盟费。

一审法院认为创邦公司在合同中没有载明“冷静期”条款，具有缔约的主观过错，同时未充分履行特许人的信息披露义务，遂判决支持张某的诉讼请求。餐饮公司不服提起上诉，山东省高级人民法院二审认为：考虑到特许人与被特许人掌握到信息不对称，《商业特许经营条例》赋予了被特许人单方解除合同的权利。同时，为了防止被特许人不正当的损害特许人的利益，平衡各方当事人的利益，条例对特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一定期限内行使，该期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，即只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源，处于想利用该资源可以随时利用并依据该资源能够独立正常经营即可，而无需要求被特许人已经实际使用了该特许经营资源。本案中，张某在提起本案诉讼时，未主张以冷静期为由解除合同，而是在2016年4月1日一审庭审时根据一审法院的释明提出的该主张。此时，张某与餐饮公司签订的一年期的合同已经履行过半，而张某也已经利用其掌握的餐饮公司的特许资源进行了长达4个多月的经营，如果再赋予其冷静期抗辩，既不符合法律规定，也会不合理地实质性地损害创邦公司的利益，遂改判驳回了张某的诉讼请求。

通过以上两个高级法院的裁判案例可以看出，法院在认定“冷静期”期间的问题上，主要是以加盟商是否“实际利用经营资源”或“实际掌握经营资源”为判断标准，即如果特许合同签订后，加盟商尚未开始经营或特许人尚未完成合同约定的各项指导义务，法院即认定“冷静期”未过，加盟商有权解除合同，反之则不予支持加盟商关于“冷静期”的主张。在实务操作中，建议特许人根据实际情况在合同中合法合理地设定“冷静期”条款及相应的解除条款，避免因“冷静期”而陷入麻烦。(原创：冯律)