特许加盟风险管理机制

特许加盟风险管理机制

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【知识要点】

一、事前风险防范

一般来说，被特许人需经过三个月以上的深入研究，才能对意向目标做出一个比较完整且清晰的认知判断，而不至于在签了合同之后才追悔莫及。在这个阶段，是否加盟特许经营体系，被特许人应从以下三个方面审查特许人信息，防范加盟风险。

（一）特许经营的主体资格风险

1．特许人的准入资格

《商业特许经营管理条例》规定，特许人必须为企业，从事特许经营 <http://www.texu1.com/>活动应当拥有成熟的经营模式，并具备“两店一年”的基本条件。实践中，很多特许人在不完全具备《条例》规定的特许人准入资格的情况下就开始进行特许经营活动，致使被特许人的加盟不但很难盈利，甚至有可能血本无归。被特许人除了审查特许人以上基本的条件外还应当审查特许人拥有的特许经营资源，如注册商标、专利、专有技术等是否属于特许人所有。对特许人基本条件做全面的审查有助于被特许人做出正确的投资选择，并保证投资安全。为了审核特许盟主企业的真实性，被特许人应该核实以下信息：

（1）营业执照副本、税务登记证、组织机构代码本；

（2）注册商标证明、品牌代理证明，如果是国外品牌还需提供原产地证明；

（3）《商业特许备案副本》用以查验企业是否进行过商业特许备案；

（4）企业进行技术转让或技术专利的需要提供《专利证明》；

（5）《商业特许经营管理条例》中明确规定的所谓“两店一年”，即特许人是否拥有 2 家以上的直营店，且盈利状况良好，经营时间都在 1 年以上；

（6）企业荣誉、企业获奖证书、企业获得的奖励等均需提供第三方查询方式；

（7）特许人提供的将与被特许人签订的合同副本或合同模板，必要时可聘请专业律师过目。

2.特许人是否在商务部门备案

《商业特许经营管理条例》规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务主管部门备案。特许人在商务主管部门备案是特许人规范经营和企业管理的重要体现，特许人未按照《条例》规定备案，不仅可能面临民事风险，还可能面临工商管理部门的行政处罚。公众可以通过商务部网站的商业特许经营信息管理系统查询特许人的备案情况。

具体说来，在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。备案时应当提交营业执照复印件或者企业登记(注册)证书复印件、特许经营合同样本、特许经营操作手册、市场计划书、表明其符合成熟经营模式和足够经营能力的书面承诺及相关证明材料等文件资料。

特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。商务主管部门应当自收到特许人提交的上述文件资料之日起10日内予以备案，并通知特许人。如果特许人提交的文件、资料不完备，商务主管部门可以要求其在7日内补充提交文件、资料。商务主管部门应当将备案的特许人名单在政府网站上公布，并及时更新。通过这些规定，在商业特许经营的主体资格方面进行了严格规定，防止不符合经营条件的企业打着特许经营旗号混入特许经营行业。

3.特许人信息披露是否完善

《商业特许经营管理条例》明确规定特许人应当建立并实行完备的信息披露制度。被特许人应当从以下方面注意特许人的信息披露是否完善：

（1）披露时间

特许人应当在签订合同前至少30天进行信息披露；

（2）披露方式

特许人应当以书面的形式进行信息披露；

（3）披露内容

特许人应向被特许人披露《商业特许经营信息披露管理办法》规定的十二项内容；

（4）披露确认

特许人在向被特许人进行信息披露以后，被特许人应当就所获悉的信息内容向特许人出具回执说明；

（5）披露保存

《商业特许经营管理条例》规定特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。

（二）特许经营资源（知识产权）风险

特许经营的特点是特许人有偿输出自己的经营资源，许可被特许人使用其商标权、专利权以及独特的经营方式或经营诀窍等一整套知识产权。因此，特许经营的法律风险从招募加盟阶段即已存在。

1、特许人应保证所授权利来源的正当性

即拥有一套完整、合法的特许经营权文件组合，这是特许人开展特许经营的一项基础性工作，其直接关系到企业规模的扩展，一个存在权利来源瑕疵的特许经营权必然会影响被特许人的利益。因此，特许人应该从下列几个方面来保证权利来源的正当性。

（1）特许人必须保证其许可他人使用的权利不存在任何瑕疵。否则，特许人就很有可能因此被其他企业指控侵权或被被特许人指控违约。特许人应拥有有权许可他人使用的商标、商号和营业模式等经营资源。因此，如果特许人授权使用的商标出现如下情形，势必影响到特许授权的开展。

第一，将受理阶段的商标作为注册商标使用；

第二，权属有争议或已转让的商标；

第三，特许人非授权商标的持有人，或者特许人获得的商标许可使用权中没有再许可的范围；

第四，授权商标10年有效期到后没有续期，致使该商标已丧失有效性。如果特许人将上述有瑕疵的商标授权被特许人使用，在特许授权经营程中，很可能卷入被实际的商标持有人指控侵权或被被特许人指控违约的纠纷中，所签订的特许经营合同也会因为特许人不符合经营资格而被认定为无效合同，承担不利后果的法律风险。同样，在特许人授权中涉及专利权的许可使用的，特许人同样应保证其为合法权利人。

2.特许人商号与商标都经过法定程序确认权利

现实中经常会出现商标中的文字与商号相同或类似的情况，使社会公众对商品或服务的来源产生混淆，从而出现商标权或者商号在先合法权利人的利益受到损害。因此，为防止企业名称被他人抢注为文字商标或商标中的文字被他人抢注为商号，特许人在开展特许经营业务之初，应尽可能将字号与商标中的文字保持同一，并同时办理商标注册和企业名称登记相关手续。另外，由于商标与商号分属于不同的行政管理机关管理，作为企业名称组成部分的商号的检索范围仅限于在省市区域内。因此，特许人将来如需在其他省份开展特许经营业务就必须进行企业名称预登记，以防止商标中的文字被他人在其他省份申请企业名称登记，从而保证日后特许经营业务的开展。

3.特许人忽略著作权瑕疵带来的法律风险

特许人在授予被特许人特许经营权时一般需向被特许人提供相应的经营手册。实践中，该部分资料一般包括运营管理、VI、CI、培训指导或装饰装修手册等文件。这些资料有的是特许人组织自己的员工编写的，有的则是委托专业的咨询公司编写的。前一种情况下，特许人自己的员工编写的文件资料一般构成著作权法上的法人作品，除署名权外，特许人享有该文件资料的其他著作权；但后一种情况下，如果特许人与专业咨询公司未对编写文件的著作权进行约定，则按照《著作权法》规定，委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同没有明确约定或没有订立合同的，著作权属于受托人，因此，专业机构享有受托编写的有关资料的著作权。也就是说，特许人虽然花了钱，但拿到手里的只是资料的使用权。因此，如果特许人许可被特许人使用该部分文件资料的，就存在着被法律意义上的著作权人追究侵权责任的风险。所以，特许人应采取的防范对策就是事先通过书面合同约定该委托创作的文件资料的著作权属于特许人所有。

二、事中风险控制

主要是指在特许经营合同拟定、签约阶段的法律风险控制。特许经营关系是一种平等主体间的民事法律关系，特许人和被特许人的权利和义务由特许经营合同规定，特许经营合同是建立特许经营法律关系的核心。对被特许人而言，特许经营合同是减少和降低特许经营纠纷的关键，合同的完善与否直接关系到特许加盟的成败。大部分特许经营合同只有简单几页内容，仅对特许人所拥有的商标、加盟费用等加以规定，条款过于简单，权利义务不明晰，导致合同可操作性差。特许合同拟定、签订阶段，被特许人应该注意以下问题来控制风险。

（一）合同形式问题

根据《商业特许经营管理条例》，以及特许经营合同的复合性特点，特许人的合同应当采用书面形式，一方面能加强当事人的责任心，督促双方全面、正确地履行合同；另一方面，一旦发生纠纷，也便于举证，分清责任。另外，由于特许经营关系不同于代理关系、经销关系，特许经营合同和代理合同、经销合同产生的法律后果不同，因此为避免如代理合同中被代理人需承担代理人引发的法律责任，特许经营双方签订的合同应采用书面的特许经营合同形式。

并且，特许经营合同的重要内容之一就是商标许可使用或专利许可使用，鉴于商标、专利许可使用的重要性和复杂性，特许双方签订特许经营合同时，应签订一份商标许可使用合同或专利许可使用合同作为附件。如此操作，既可强调商标许可的重要性，又可避免过细的商标或专利许可条款冲淡特许经营合同的其他主要内容；同时，也为商标或专利使用许可合同的备案提供了方便。

（二）特许经营合同内容问题

为避免特许人和被特许人因合同条款产生歧义，引发纠纷，从而给特许经营带来巨大的法律风险，被特许人需注意对下列这些条款的拟定。

1.授予特许权条款

这是特许经营合同的核心，是首要条款。特许人同意授予被特许人特许经营权，应包括特许经营权的内容、范围、期限、方式和地域等。

（1）经营许可方式条款

特许人应明确向被特许人授权的是独占实施许可、排他许可或是一般许可还是分许可使用。一般而言，特许人授权的商标许可不是排它许可或独占的，这样特许方就可授予多个被特许人使用其商标，而不仅为一个被特许人所使用。

（2）商圈保护和授权区域条款

商圈保护，一般是指在单店被特许人经营地点的一定区域范围，特许人不能同时开设另一家使用相同品牌、经营同类产品并与被特许人相竞争的另一家加盟店或直营店。商圈保护的设定通常有两种方式：圆心加半径、按行政区域划分。而授权区域，通常是指在分特许或区域特许中，特许人将一定地理范围内发展加盟店的权利进行分许可或被特许人开设加盟店的权利授权他人行使，即被特许人有权在该区域内进行再授权或自行开设多家加盟店；同时，特许人不能在该区域内同时发展其它分特许人或分受许人。可见商圈保护是对开展具体特许业务的加盟店的保护，而授权区域则是对分特许或受许人的保护，防止特许人侵犯分特许人或受许人的权利，但也是对分特许人及被特许人的限制，即限制分特许人及被特许人超出授权区域进行分许可或自行开店。

2. 特许经营费用和保证金条款

（1）特许经营费用包括特许加盟费、特许权使用费和其他约定费用

缴纳特许经营费是合同的基本条件，也是特许人获得收益的主要途径。某些特许人对特许经营费的费用及收费办法往往约定不明确；即使在合同中双方对特许加盟费作出了明确约定，但对特许人提供的产品供应或者服务的其他费用则无明确约定，且常常将保证金与特许经营费混淆，导致了特许合同履行过程中大量争议的产生。因此，被特特许人不仅应明确费用标准，还应明确：

A．收费的内容诸如特许加盟费、特许权使用费以及其它费用，如广告费、店面装修设计费和专项指导服务费等费用，这些费用也可在特许经营合同外单独约定；

B．收费办法，对上述费用是按年收、季收或是月收以及收费日期。

（2）保证金问题

特许人在合同中明确规定保证金的收取、保证内容、返还条件、时间等内容。被特许人特别要注意关于保证金的性质问题，有些特许人在合同中会约定保证金具有定金的性质或约定特许人有权扣除全部保证金时，保证金可以适用定金罚则。

3.监督与控制条款

被特许人不是简单地使用特许人提供的商标或服务标记，而是要使用特许人的全套经营技术，从商标、店面设计到具体的销售服务等一系列内容。特许加盟店经营业务模式的高度一致和统一的外在形象是特许经营的特点之一。如果一个被特许人未按特许总部的统一要求进行经营，与特许人设计的整体外部形象相违备，整个特许体系声誉就会受到损害。因此，特许人应将标准规范详细列入合同中。《商业特许经营管理条例》也规定特许人享有为了确保特许经营体系的统一性和产品、服务质量的一致性，可在合同中约定有权对被特许人的经营活动进行监督，保证被特许人提供的产品和服务具有一定的质量水平。

4.限制竞争条款

被特许人加入特许经营体系后通过学习和利用特许权，有可能存在利用学到的知识而成为特许人竞争对手的危险。为防备被特许人在掌握特许人的商业信息后，脱离特许体系另起炉灶，损害特许人的利益，特许人须对受许人的不竞争义务做出严格规定，对被特许人从事可能与特许经营体系竞争的业务进行限制。被特许人的不竞争业务一般有以下内容:

（1)在特许经营期间及期满后一定时间内，被特许人不得在特定区域从事与特许人及其他受许人相竞争的商业活动

（2)被特许人不得制造、出售和使用特许产品(不包括产品零部件和附属品)；

（3)被特许人不得直接或间接地雇佣任何属于特许人或其他被特许人的雇员等；

（4）未经特许人许可，不得开设分支机构或招募下级被特许人；

（5）被特许人不得继续使用与特许人相似或相近的商标、商号等其他标志来从事与特许人相竞争的商业活动。

5.商业秘密保护条款

特许经营过程中的商业经营秘密是特许人所独有的、排他的，被特许人作为在特许经营期间商业秘密的使用人，知悉和掌握商业秘密；并且，由于特许人合同签订前的信息披露义务，使得特许人的商业秘密被申请人或被特许人所知晓 ,因此特许人不仅在经营合同中应就商业秘密的使用要达成协议 ,同时也应当同申请人约定商业秘密保护义务；另外，还应同被特许人约定特许合同终止后的保密义务，防止商业秘密泄漏的法律风险，保护特许人的合法权益。

6.加盟店转让条款

特许人对申请的被特许人应进行严格甄选，只有经考核合格的申请者才能获准进入特许经营体系，因为加盟店经营的好坏不仅关系到特许双方的切身利益，也关系到整个特许体系的成败。一般而言，特许人不鼓励被特许人转让，但转让情况难免会发生。因此，特许人为避免因转让给整个体系运营带来风险，必须对转让的条件和程序作出严格规定，限制受许人转让合同的权利。为使被特许人转让加盟店不至过于自由，特许人可采取的措施有：或者不允许被特许人的转让行为，如被特许人擅自转让，需承担合同解除和违约责任的法律后果；或者迫使被特许人同意遵守加盟合同规定的转让条件，才可转让；或者要求在特许人、被特许人（即转让方）、受让人三方签订的转让合同或新的加盟合同中对受许人的缴清欠款等义务作出明确的处理，否则就不同意转让，如果被特许人强行转让的，就应承担相应的违约责任。

7.资本运营条款

现实中，有些特许经营体系在完成阶段发展目标后，会考虑将整个特许体系出卖给他人，进行资本运营。因此，对于有资本运营计划的特许企业，一定要在合同中设计转让条款，规定特许人有权将合同项下的权利义务全部转让给第三人，而且无需征得被特许人的同意。这样的条款规定以利于资本运营的操作，减少后续不必要的法律风险，但给被特许人却带来了巨大的危险，在合同里面必须要高度重视未来的合约安排。

8.其他条款

在特许经营过程中，还应考虑的就是关于被特许人能否从事特许业务以外的业务问题。一般而言，特许人不允许被特许人经营特许业务之外的其它业务，特别是与特许业务相竞争的业务，但是现实中也有些加盟店因经营其它业务而带动特许业务的例子。因此，特许双方应该在合同约定，被特许人能否经营其它业务，如经营其它业务需同特许人协商或许可，如擅自经营他种业务的违约责任等条款，以防止产生纠纷。

三、事后风险补救

1、合同履行阶段的法律风险和防范对策

（1）在特许经营过程中，特许人授予受许人的经营权中一般都包含商标使用权，根据《商标法》规定，商标使用许可合同应当报商标局备案，虽然备案并非商标许可合同的生效要件，但是未备案的商标许可使用合同不得对抗善意的第三人。因此，为防止商标权遭第三人侵犯而无法要求其承担侵权责任，特许人在签订特许经营合同和商标使用许可合同后，应及时将商标使用许可合同进行备案以维护自己的合法权益，虽然这需要花费一定的费用和时间。

（2）关于商品供应和销售的问题

在特许经营过程中，特许经营人为保证特许专卖商品质量或保证特许经营服务品质一般只允许受许人接受由特许人或者特许人指定的供应商提供的产品，但是过于硬性的规定往往对特许经营业务的展开造成不利局面，因此特许人一般不必强行要求被特许人接受特许人提供的产品，但可以在合同中规定加盟店产品应当达到的数量、质量标准或者由被特许人提出若干供应商，经特许人批准后方可使用其产品。这方面问题是特许经营双方比较容易引起争议的问题，因此应根据不同情况采取合理的防范对策。

2、特许合同终止后的法律风险和防范对策

（1）有关费用清缴的问题

合同到期或解除后，特许双方往往对费用的清偿问题纠纷最多。为了防止被特许人不清缴相应费用后即撤离加盟店，特许人一般通过合同中的保证金条款来约束对方，即合同应约定被特许人只有付清所有款项、拆除所有专业标识以及妥善处理剩余产品后的某个时间内才将保证金返还。

（2）无形资产的回收问题。

特许经营合同终止后，为防范原被特许人未经特许人同意继续使用特许人的注册商标、商号或者其他标志，或将特许人的注册商标申请注册为相似类别的商品或者服务商标，或与特许人注册商标相同或近似的文字申请登记为企业名称中的商号，或将与特许人的注册商标、商号或门店装潢相同或近似的标志用于相同或类似的商品或服务中，导致特许人的权利受侵害，特许人应在合同中明确约定合同到期或解除后，被特许人必须立即停止使用特许人品牌，拆除、返还店铺招牌等所有专有标识，并且规定相应的违约责任以保护特许人利益。

（3）关于加盟合同解除后产品处理的问题

在加盟合同履行中，特许人向被特许人提供产品、设备是特许人经营关系的重要组成部分。特许人或者通过被特许人向第三方或消费者销售产品，或者向被特许人销售由被特许人自己使用的制式产品和设备，进行标准化经营或保持体系的统一形象。因此在加盟合同关系中还有一系列特许双方之间的买卖关系，形成从属于加盟合同的一系列买卖合同。按照法律规定，主合同解除，从合同也应解除,合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，如果加盟合同解除则买卖合同亦解除，这时合同因一方违约而解除时，非违约方有权要求将为销售的产品退换给违约方，并要求对方返还相应货款。另外，某些特许人为防止被特许人拖欠货款，在合同中约定产品所有权保留条款即被特许人未付清货款前，其所购买的产品所有权仍属于特许人，合同终止后，被特许人应立即返还产品并承担有关运费。

（4）关于取回保证金的问题

当合约终止时，对被特许人而言，最重要的就是要取回保证金，但总部往往会以各种理由，拒不返还保证金。实践中，总部经常使用的理由是：进货量未达到合同约定的数额，或者合同签订后，被特许人未履行相关的合同义务，如没有将开店地址、照片等发往总部处备案。因此，被特许人在合同履行过程中，应注意保存所有与总部往来函件的发送证据，如快递单据等，在合同期满总部拒不返还保证金的情况下，这些都是被特许人不存在违约的有利证据。