特许加盟项风险来源与防范

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【知识要点】

一、被特许人风险界定

在特许经营中，影响被特许人投资风险的市场因素很多，如加盟的特许经营体系的商标价值变动、市场对产品或服务的需要量、产品或服务的价格、加盟系统布点状况、竞争对手的状况等。但这些非可控因素造成的风险应该交由市场的自我调节和被特许人自身的经营策略去解决，法律不宜过多介入。

需要国家和政府通过法律手段进行干预和控制的风险，主要是由人为造成的风险，来自特许人和第三人因素造成的风险是法律应该关注的对象。

特许经营是通过协议达成的法律关系，特许人和被特许人是这些法律关系中的直接当事人主体。本项目所提到的被特许人风险，指的是由特许人人为造成的致使被特许人可能遭受的盈利期待失败或亏损的不利后果。

被特许人风险是可预见、可控制的人为风险，从法律角度研究风险的意义就在于如何通过构建全方位的风险法律防范体系，把风险控制在最小的范围内，或从源头上消除隐患。

被特许人要对风险进行法律防范和规避，最有效的手段就是正确认识和了解风险的形成原因和发展特点，在此基础上根据被特许人在特许经营中所处的地位和自身特征，有针对性地构建事前防范、事中控制、事后补救的全方位的风险管理机制。

二、特许经营中导致被特许人风险的主要情形

（一）特许人恶意欺诈

特许经营活动中，即使是以非法占有他人财物为目的的诈骗犯罪行为人，多数也要利用特许经营合同实施、诈骗行为，在与被特许人签订特许经营合同后才能获取被特许人交纳的加盟费、保证金、货款等金钱。因此，特许经营欺诈大多是一种合同诈骗。具体体现为以下三种方式：

1.合同主体欺诈

《中华人民共和国合同法》规定，合同主体“应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。特许经营合同作为一种特殊的合同类型，其主体还应当符合《商业特许经营管理条例》的要求。根据《条例》，特许人从事特许经营活动“应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”。不符合上述规定条件的，即构成合同主体欺诈。

2.知识产权欺诈

作为一种复合型交易，特许经营的核心是知识产权交易。被特许人购买的是以知识产权为代表的经营模式。因此，特许人往往虚构其知识产权，以达到欺骗被特许人与之签订特许经营合同的目的。如：仿冒知名品牌、假冒专利或夸大专利的作用，谎称拥有秘方等商业秘密。

3.经营模式欺诈

特许经营是成功的经营模式的复制，经营模式的完善与否对特许经营的成败具有决定性意义。因此，特许人往往片面的宣传其经营模式的优势，而回避其不足，从而误导被特许人与之签订特许经营合同。如：将未经实践的经营模式进行特许经营；以市场分析代替实际经营情况，夸大市场需求等。

（二）特许人盈利预测误导

特许人一般都要向被特许人提供一份特许经营的盈利预测。被特许人也往往将盈利预测作为决定是否加盟特许经营的重要参考依据。一旦预测失误，被特许人可能面临严重损失。按国际特许经营惯例，特许经营授权方不对被授权方提供利润率或盈亏承诺。但实际上不少特许人不仅承诺被特许人不亏本，甚至在书面上做出了实际利润率的许诺。试想，特许经营本身就是将特许人的无形资产与被特许人的有形资产相结合的模式，而风险则来自各个方面，特许人会有这个财力来承担众多被特许人的亏空吗？因此这样的盈利承诺往往是难以置信和难以兑现的。

（三）特许人支持不力

即所谓的总部无能。特许人承诺的支持内容简单含混，不能提供有效支持。被特许人之所以要加盟，是缘于对特许人服务、品牌、产品的期待，以得到足够的支持。众所周知，像麦当劳、肯德基这类成熟的特许经营机构都有相当复杂的培训体系，内容包括技术、服务、质量等方面，还有高效率的物流、配送体系。但在目前现实情形中，很多公司没有很详细的加盟后培训和管理计划。即使有，有的公司也缺乏具体可操作的方案，屡屡出现所谓的总部无能的情形，即特许人在收取加盟费和保证金后，并不能提供有效的支持。在房地产中介行业中，比较典型的就是：无法提供良好的信息支持，如房源提供；无法随时根据市场变化提供后续服务，如法律专业人士签约和贷款服务；无法解决被特许人在营运中普遍遇到的业务问题，最终让被特许人感觉未达到加盟预期。

（四）特许人盲目扩张和过度限制竞争行为

特许人忽视特许体系能力建设，片面追求发展速度，不加节制发展被特许人。一方面大幅降低了被特许人经营的成功率，另一方面导致特许体系质量失控、品牌受损，直至殃及整个特许经营体系，经营风险的最终承担者往往是被特许人；对被特许人而言，在特许经营中由于会受到总部的严格限制和要求以保持特许网络的同一性，则被特许人相对自由伸展的空间较小，并随时可能承受总部品牌价值的降低对自己所产生的不良影响；并且，特许人作为拥有经营和信息优势地位的一方，为实现自己利益的最大化，往往超越合法范围过度限制竞争。被特许方弱势地位和特许方过度限制竞争行为的存在，使特许经营在实践中往往造成被特许人的权益受到侵害。

（五）特许人单方设置霸王条款

普通的买卖合同、租赁合同大家容易理解，但特许经营是一项复合式的合同，内容不仅包括商标的许可使用，还涉及到设备与产品供应、加盟费用、加盟店的管理等一系列的内容，被特许人一般都很难把握特许经营合同的内容。而特许人通常会以特许经营合同是标准合同为由，拒绝被特许人提出的修改意见。

总体而言，特许经营中来自特许人造成的被特许人风险情形分为两个方面：信用风险和契约风险。信用风险是指特许人为骗取被特许人加盟而实施的有违民事活动诚实信用原则的行为；而特许人与被特许人是在特许经营协议约定基础上展开经营活动，被特许人的风险大多体现在这些存有缺陷或瑕疵的协议条款当中。

三、被特许人风险的法律防范

即使有了良好的法律政策环境，设计合理完善的相关法律制度并不能自动彻底地杜绝特许经营中的风险。在特许经营中面临更大风险的被特许人自身具备主动应用法律的意识和能力才能有效防范被特许人风险。

（一）提高风险的法律防范意识

对于以企业身份加盟特许系统的被特许人而言，提高法律意识、依法治理企业是防范自身风险的第一要务。从特许经营受许企业的角度，企业领导首先要有法制观念，组织制定并完善一系列规章制度，包括企业法律事务管理制度、企业合同管理制度、企业风险管理制度等。其中，企业法律事务管理制度，就是指企业设置法律事务管理机构、配备法律事务管理人员，对企业事务进行全面法律管理的制度。在经济发达的国家，企业法律顾问制度已是大中型企业普遍采取的一项重要制度。企业通过法律事务管理，在法律允许的范围内追求最大效益，避免风险、减少矛盾和纠纷，顺利实现企业的发展目标。规模较小的公司如果没有能力建立完善的内部法律事务的管理制度，可以外聘特许经营专业律师向企业提供常年法律顾问服务和专项法律服务。

作为自然人的被特许人而言，选择、投资加盟某一特许人，仍然应该保持非常谨慎的态度：应当充分认识到特许经营活动的特殊性和复杂性，要理性地避免投机意识，正确认识自身的情况，对防范法律风险的重要性要有足够的认识，对当前我国特许经营的法律环境要有足够的认知，决策时充分考虑到法律因数，注重事前的风险防范。尤其是目前我国处于市场经济的初级阶段，市场参与人员的信用水平处于相对较低的水平，作为希望加盟到特许经营体系的被特许人，提高特许经营的法律运用水平，选择合适的特许经营体系加盟、签订相对完备的合同，这是防范自身风险的重要手段，也是通过特许经营获得成功的先决条件。

（二）妥善处理防范风险的主要法律事务

加盟特许经营，只有重视相关的法律工作，发现并清除经营中的法律风险，特许人与被特许人的“双赢”目的才可能真正实现。对于被特许人而言，防范风险，就是要事先对加盟特许可能存在的风险有一个理性认知、识别、规避的过程；应用法律防范风险，就是要对加盟特许经营过程中的各项法律事务给予足够的重视和妥善的处理。

被特许人防范特许经营的风险必须注意以下几个方面的法律事务和工作：

1.加盟特许经营的前期准备，主要是对经营地的政策法律环境进行论证，对合作方式与经营内容进行法律审查，对特许人的资信和法律现状进行调查；

2.特许经营文件的法律审查，主要有特许人的注册资料、特许经营的说明书、统购货物或统一服务商的清单、加盟费用说明书、特许经营网络连锁店的统计资料、培训资料、本特许经营的声誉资料、特许人的财务资料、操作手册；

3.加盟谈判中的法律事务，主要有进行加盟谈判、设计可行的特许经营模式，审查特许经营合同并起草补充协议，审查商标、专利、专有技术、经营管理技术等无形资产设计法律保护方案，审查加盟金、保证金、权利金等费用的收缴设计可行模式，审查特许人的监督指导、配套服务和技术支持模式，审查特许人出租设备给加盟店的法律模式。

这其中，特许经营合同的审查和签订是规避风险最重要最直接的内容。特许经营企业在生产、经营、管理和其他活动过程中形成的各种法律关系，往往是通过合同的形式来实现的，这些合同的内容是否符合法律规定，条款有无遗漏，形式是否符合要求，文字是否准确、严谨等，都直接关系到企业权益是否能得到法律保护，关系到企业签订合同的经济目的能否实现。通过起草和审查合同来达到防范企业风险和提高经济效益的目的，这实际上也是和企业发展的最终目标相一致的。

处理这些法律事务过程中，要求被特许人对国家、政府相关的法律制度有基本的了解和掌握，依据相关的法律法规规定，并借助相关部门对特许经营的监督管理职能的履行，以识别并规避可能存在的风险。当然，妥善处理这些法律事务的同时，还要借助其他的工作，比如收集更为全面的特许方经营资料、对特许总部进行评估等，通过这些充分的细致的前期工作，选择合适的加盟系统，签订完备的特许经营合同，防范自身的风险。

（三）借助专业全面的法律服务防范风险

总结国际和国内特许经营的发展经验，发挥特许人与被特许人之间中介组织的作用是必然趋势。特许经营中的中介组织，主要是专业顾问、咨询、培训、广告策划、会计、税务、律师、无形资产评估、媒介机构等等，为特许人与被特许人双方都能提供各自所需的服务，对特许经营的健康发展也将起到重要的作用。这其中，律师为主的法律人士提供的专业法律服务，对帮助特许双方防范风险、解决纠纷尤为重要。由于特许经营所涉及的法律问题比较专业、复杂，仅仅凭借被特许人自身的力量很难达到防范风险所必需的法律应用水平。无论是特许人还是被特许人，都应该借助专业法律人士的帮助，应用相关法律，以保证自己从事的特许经营事业不出现法律上的漏洞，并利用法律来防范自身的风险。

专业的法律服务机构可以为特许经营的经营者提供法律帮助，系统掌握和从事特许经营法律服务的专业律师可以通过提供法律咨询、法律意见、进行资信调查及审查合同等参与受许人的特许经营活动，帮助受许人有效地防范风险。律师在被特许人决定加盟合作之前及接洽中，可以通过以下方式提供相关的法律服务：

1.提供专业的法律策划

律师的策划主要表现在：对国家在特许经营领域的现行政策规定、相关法律及国际惯例进行分析归纳并向被特许人说明；分析各种特许方式的利弊和可能产生的法律主任，帮助确定最佳方式，把法律风险降低到最低程度；帮助理顺特性经营法律关系，使特许经营正规化、规范化运作。

2.对特许人进行资信调查

包括对特许人主体资格的核实；对特许人的过去情况、经营现状和存在问题的了解；分析和预测特许人或被特许人的经营状况、存在的问题及发展趋势。

3.负责相关法律文件的审查

律师应该参与特许经营的协商与谈判，起草、审查和修订特许合同、章程，规范特许经营中的各种文件和法律文本，并提出法律意见。

4.协助特许各方的沟通工作

在特许经营过程中，难免会引起一些无谓的争议，如果律师提供法律咨询，进行根据的解释说明，当事人容易相信与接受，从而消除分歧，预防经营风险，调解纠纷，达成共识。

由于特许经营中涉及的法律关系非常复杂，因此，专业法律机构在解决这些法律问题时，具有其他咨询机构所不具备的专业性。随着我国法制建设的不断完善及特许经营的发展，特许经营将越来越规范化，专业法律服务机构能向希望加盟特许的潜在被特许人提供准确、有效、全面的法律服务，将会使其解除后顾之忧，促进我国特许经营的发展。